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古代“國法”的法理分析

來源:法治日報 原文作者: 發(fā)布時間:2022-09-19 15:54:54

  在古代中國,“律”的實(shí)施(簡稱“律治”)從來不是獨(dú)立的,與它并行的還有“王治”與“吏治”。

  第一,皇帝的詔令。西漢杜周有句名言,“三尺安出哉?前主所是著為律,后主所是疏為令”(《漢書·杜周傳》),《太平御覽·卷638》中也記載:“律以正罪名,令以存事制。”李啟成先生在《中國法律史講義》中指出,中國帝制時代的立法機(jī)構(gòu)是:王朝初創(chuàng)時期奉君主之命,君臣集體制作律典;王朝承平時期則奉君主之命修訂法令。黃源盛先生在《中國法史導(dǎo)論》中也指出,在中國古代法典編纂史上,大量編輯皇帝的詔敕,直接制定成法律形式,對常法和成制加以修正和補(bǔ)充的“編敕”立法活動,是中華法系的一大特點(diǎn),宋代最具典型。宋初“律敕并行”,宋神宗時改“律令格式”為“敕令格式”,“凡律所不載者,一斷以敕”。宋代是“以敕代律”,明代則是“以例代律”“以例破律”。

  岳飛冤案之所以形成,即與宋代“以敕代律”密不可分。本來,若是嚴(yán)格依照宋律辦案,岳飛冤案是完全可以避免的。因?yàn)樗未V訟制度的如下四項(xiàng)規(guī)定,是可以阻卻岳飛冤案的產(chǎn)生:一是宋代首創(chuàng)的“鞫讞分司”制度,將“審”與“判”分開,由不同的法司負(fù)責(zé),使之互相牽制,有利于防止冤案的形成;二是宋代首創(chuàng)的“翻異別勘”制度(即:凡錄問或行刑時,犯人如果推翻供詞或申訴冤情,案件必須更換審判官員或由其他司法機(jī)關(guān)重新審理),有利于防止冤案的形成;三是宋代首創(chuàng)的“推問勘鞫”制度(即在審訊過程中,凡司法官員與犯人之間有親戚關(guān)系、鄉(xiāng)里同籍、同年同科及第者設(shè)有回避制度,以防審訊時徇私舞弊),有利于防止冤案的形成;四是宋代設(shè)立的互察制度(即地方上有同級機(jī)構(gòu)的同僚互察,有上下級政府的互察,中央有刑部、大理寺、審刑院、御史臺、糾察在京刑獄司等機(jī)構(gòu)的互察),有利于防止冤案的形成。以上這四點(diǎn)審理程序之規(guī)定,不可謂不完備。但宋高宗有下達(dá)敕的權(quán)力,便對法定審判程序完全置之不顧。“鞫讞分司”(審與判分開)在敕面前失效了,“翻異別勘”在敕面前失效了,“推問勘鞫”在敕面前失效了,互察制度在敕面前也失效了,最后岳飛竟被以“莫須有”的罪名殺害。

  因此,有的學(xué)者根據(jù)晉代劉頌說過“律法斷罪,皆當(dāng)以法律令正文,若無正文,依附名例斷之,其正文、名例所不及,皆勿論”的話,以及《唐律疏議·斷獄篇》有“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文,違者笞三十”的規(guī)定,就說中國古代已有近代“罪刑法定主義”思想和制度,是沒有弄清楚近代罪刑法定主義的前提是以“王在法下”為基礎(chǔ),而中國古代之所以不會有罪刑法定主義,是因?yàn)橹袊貪h以降的兩千年中一直信奉的是“王在法上”。因此,中國古代是“王治”(人治)和“律治”并行。

  第二,族規(guī)。它是同姓家族制定的公約,用來約束本家族成員。全國各姓族譜大多有族規(guī)、譜禁、宗規(guī)、祠規(guī)、家范、族約、族訓(xùn)、家訓(xùn)等條款,所謂“國有國法,族有族規(guī)”。秦漢至明清以降基本上是大一統(tǒng)的帝國形態(tài),由于經(jīng)濟(jì)交通的不發(fā)達(dá),缺乏足夠的財力人力去行使對各地的執(zhí)法司法權(quán)力,因此,只好將部分執(zhí)法司法權(quán)力下放給宗族。所以,有的學(xué)者把族規(guī)稱為“亞公法”,是有道理的。古代法典中明確肯定了家長對兒女的教令權(quán)、族長對族人的生殺予奪之權(quán)。從一個角度來看,皇帝是天下人的皇帝,族長則是宗族中的“小皇帝”,在國家是罪刑皇帝定,在宗族則是族長定。封建禮教下的家族規(guī)約,對女子教化的要求尤為嚴(yán)苛。由于“男尊女卑”觀念的支配,一些族中訓(xùn)規(guī)甚至把家庭裂變的責(zé)任都推到女子身上,女子幾乎成了家族不和的禍根。因此,“三從四德”成了規(guī)范女子日常行為的主要族規(guī)內(nèi)容。道光《羅源縣志》“人物志”,總列人物1151人,守節(jié)婦女竟達(dá)913人,占80%強(qiáng)。

  族規(guī)具有暴力強(qiáng)制性。各地觸犯族規(guī)者,輕則處罰(如罰款、關(guān)禁閉、訓(xùn)斥、鞭打),重則處死。浦城房氏家族規(guī)定:“族內(nèi)子孫人等,妄作非為,有干名教者,不待鳴官,祠內(nèi)先行整治。”福安湖口村張姓家族,民國初年,有一家兒子不孝,虐待父母,屢勸不改,遂由宗族干預(yù),將此人活埋于張家宗祠里。

  各地族規(guī)不像朝廷的法典那樣在全國具有統(tǒng)一性,而存在一定的差異性,對違反族規(guī)者的懲罰程序更是多種多樣。因此,族規(guī)帶來了古代法制的散亂性。就此而言,中國古代是“王治”與“族治”并行。

  第三,“禮”“理”等道德規(guī)范?!短坡墒枳h》開宗明義即說“德禮為政教之本,刑罰為政教之用”。“禮”含有禮制、禮儀和禮俗三個內(nèi)容,兼具道德和法律雙重性。其中禮制、禮儀的法律強(qiáng)制性最強(qiáng),禮俗的道德屬性較強(qiáng)。

  “理”也是一種兼具道德和法律雙重性的范疇?!短坡墒枳h》明確規(guī)定“凡理不可為而為者,杖責(zé)八十”,但“理”的內(nèi)涵和外延究竟是何,沒有清楚的解釋,全靠執(zhí)法司法者的“高下在心”“自由裁量”了。就此而言,中國古代是“王治”與“吏治”并行。

  總之,古代“國法”的運(yùn)行狀況表明,我國兩千年的封建社會是“王治”與“律治”并行、“王治”與“族治”并行、“王治”與“吏治”并行。流光易逝如翻水,我們當(dāng)今推行法治時,應(yīng)注意防止古代以“人治”體制、手段來實(shí)施法治的做法;應(yīng)注意提防發(fā)生鄉(xiāng)規(guī)民約割裂國家法治的事情;應(yīng)該注意為了適應(yīng)地域風(fēng)土差別、形勢千變?nèi)f化,制定一些模糊性的法律規(guī)范雖不可避免,但像古代“理”“禮”那樣大面積模糊的法律規(guī)范是應(yīng)該避免的,因?yàn)樗菀自斐蓤?zhí)法司法者的專斷。